连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读12一般程序
点击关注我！
每天看精彩文章！
....来源：律师杨占新的微信公号
相关链接
第四十一条 进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。
一、解读
本条是关于执法全过程记录的要求，为新设定条款。党的十八届四中全会决定提出要“推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度”(简称“三项制度”)。推行“三项制度”对于促进行政机关严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效履行职责，维护人民群众合法权益，具有重要意义。2017年1月19日，国务院办公厅印发了《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，确定在天津市、河北省、安徽省、甘肃省、国土资源部以及呼和浩特市等32个地方和部门开展试点。2018年12月5日，国务院办公厅印发了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称《推行三项制度指导意见》）要求在各级行政执法机关全面推行“三项制度”。行政执法全过程记录是行政执法活动合法有效的重要保证。行政执法机关要通过文字、音像等记录形式，对行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录，并全面系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理。主要内容是：一是完善文字记录，规范行政执法的重要事项和关键环节，做到文字记录合法规范、客观全面、及时准确。二是规范音像记录。音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备，实时对行政执法过程进行记录的方式。各级行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录直观有力的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用。对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。要建立健全执法音像记录管理制度，明确执法音像记录的设备配备、使用规范、记录要素、存储应用、监督管理等要求。研究制定执法行为用语指引，指导执法人员规范文明开展音像记录。配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，要按照工作必需、厉行节约、性能适度、安全稳定、适量够用的原则，结合本地区经济发展水平和本部门执法具体情况确定，不搞“一刀切”。为此，本条规定在调查取证工程中按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。
二、实务问题
采用拍照、摄像方式取证应注意哪些技巧？
1.现场检查时，拍照、摄像取证工作要尽量公开进行，并在检查笔录中予以记录，以形成证据链。
2.拍照、摄像的内容应清晰、准确、完整、连贯，要突出重点、明确目标，以充分体现视听资料证据的直接证明力。
3.不宜公开拍摄取证的，可以偷拍、偷录，但必须在营业场所实施，且不得损害当事人的合法权益，不得拍摄与案件违法嫌疑无关的内容。
4.偷拍、偷录即将结束时，执法人员根据情况可以向当事人说明；不便当场公开的，在随后的调查中应以适当方式体现，再由当事人辨认后签名确认，对摄像内容的确认可在询问笔录中体现。
5.拍照、摄像取证应由2名以上执法人员实施，音像记录制作完成后，行政执法人员不得自行保管，应在24小时内按要求将信息储存至执法信息系统或本单位专用存储器。存储的电子文件建议通过MD5或者哈希算法计算并单独记录校验值，防止篡改。
6.拍照、摄像取证应当尽量包含以下内容：（1）违法地的门牌号、店名、招牌甚至参照物等能锁定违法地址的内容；（2）要有执法人员实施检查、调查的图象、镜头；（3）要有当事人或其经营人员以及在场人的图象、镜头；（4）要有经营场所宏观环境和整体的图象、镜头；（5）要有被查的嫌疑物品的近照或特写镜头；（6）对于当事人的身份证件、重要资料等不方便提取的材料，也可一并拍摄取证；（7）根据案情，执法人员认为其它需要拍照、摄像的内容。
7.拍照、摄像取证可按下列要求实行，力求完整、连贯。对上述第六条所列的七项内容，不要孤立拍摄，能在一（几）张照片或一（几）个镜头内体现出来的，尽量集中体现。对宏观场景，可采取分段交叉拍摄的方法，拍好的照片可粘在一起，突现整体效果；可以从不同角度，采取远近结合的拍摄方法对主要证据进行重复固定；现场检查时，要注意拍摄当事人不配合的镜头和其正在从事违法活动的图片、镜头；拍摄人员要尽量快速占领有利位置，抢拍重要镜头，防止错过最佳取证时机。
8.拍好的照片在粘贴后，必须加注说明。说明内容包括拍照的时间、地点、内容和照片的证明对象，并由当事人和拍照执法人员共同签名确认。当事人拒绝签名的，要如实注明其查看、辩认该照片的时间、地点以及其不签名的原因。
9.摄像取证时，执法人员可以根据情况进行现场解说，随着镜头移动可交待拍摄的时间、地点、环境、当事人违法物品及其现场状况等内容，但旁白解说要客观、公正，不加评论。
10.拍摄器材要有专人保管，并定期查看、维护（充电），保证正常使用。拍摄取证时，办案单位应做好分工，指定专人操作。
11.拍摄人员在拍照、摄像时，要注意保护好拍摄器材，防止当事人抢夺，其他执法人员也要做好保护和配合工作。
第四十二条 市场监督管理部门在办理行政处罚案件时，确需其他市场监督管理部门协助调查取证的，应当出具协助调查函。收到协助调查函的市场监督管理部门应当予以协助，在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。需要延期完成或者无法协助的，应当在期限届满前告知提出协查请求的市场监督管理部门。
一、解读
本条是市场监督管理部门内部协助调查的规定，在《工商程序》第二十二条、《质检程序》第四条、《价格程序》第二十六条基础上，吸收了《食药程序》第十五条的规定。协助调查是市场监督管理部门获取证据的方式之一。该条以规章形式，对市场监督管理部门之间相互配合、协作办案作出了规定。此处的协助调查，特指不同市场监督管理部门之间的的协助，不包括相关企业、其他行政机关的协助。需要相关企业协助的，不是发协助调查函，而是要按照《程序规定》第二十七条第二款有关辨认、鉴定要求执行。向市场监督管理部门以外的其他行政机关商请提供有关材料获取的协助，可以考虑通过其他公文文书进行，也可以发协助调查函。《价格程序》第二十六条第二款规定：“价格主管部门需要从当事人以外的有关单位查阅、复制与价格违法行为有关的合同、发票、账册、单据、文件等材料的，可以出具协助调查函。”
作为市场监督管理部门在案件办理过程中相互协作是一种义务，所谓全国市场监管一盘棋。市场监督管理部门在处罚案件办理过程中，大量案件都涉及到需要对辖区外的单位或个人进行调查才能对案件作出进一步处理，通过请求兄弟单位协助调查是一种快速高效的方式。原国家食品药品监督管理局、国家食品药品监督管理总局分别于2005年、2010年、2015年印发了食品药品案件协助调查管理的有关规定，在规范案件协助调查具体规定方面做了大量探索。关于案件协助调查，需要探讨的几个问题：
一是关于协助调查的性质问题。有观点认为，协助调查的性质是行政委托。《工商程序》第二十二条规定：“需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，应当出具书面委托调查函，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的，应当及时将无法协助的情况函告委托机关。”《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（工商总局62号令）第二十二条规定：“工商行政管理部门在调解过程中，需要委托异地工商行政管理部门协助调查、取证的，应当出具书面委托证明，受委托的工商行政管理部门应当及时予以协助。”国家行政学院胡建淼教授在《行政法学》(第四版)中认为，行政委托是出于管理上的需要，某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其他组织及个人(被委托人)以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。行政委托的前提是委托方对委托事项具有相应权力，权力转移而责任归属不变是行政委托的制度内核。也就是说，必须以对异地的调查取证对象有管辖权为前提，被委托的主体以委托主体的名义行使权力，且最终责任仍归属于委托主体，但这种具有异地管辖权的情形在行政执法过程中并不多见。所以《程序规定》用了“协助调查”，而不再是“委托调查”的表述。笔者认为，按照目前行政法理论的学理划分，协查行为应属于行政协助。所谓行政协助，是指在公务启动之后、行政职权行使的过程中，由于法律因素或者事实因素的限制，行政主体无法自行执行职务或者自行执行职务会带来严重不经济，基于公共利益的需要，向无隶属关系的行政主体提出协助请求，由被请求主体在自身职权范围内对请求主体的行政职务予以帮助或者由请求主体与被请求主体共同针对行政相对人行使行政职权，并承担相应法律责任的行为。协查函回复函件属于市场监管部门内部往来公文，虽然其内容会对行政相对人的权利义务产生影响，但其并不属于外部具体行政行为。协查回复函仅是针对外地市场监管部门的内部答复，并且并非向行政相对人作出，不具备具体行政行为的法律特征。
二是关于需要协助调查的请求方是否对辖区外单位具有检查权问题。相当一部分观点认为，根据广义违法行为发生地的地域管辖原则，只要本地先立案，自然有对涉及到辖区外的单位违法行为调查和检查权，只要通报当地市场监督管理部门即可。且不论这种异地检查理论上如何争议，单从实践层面来讲，办案人员直接异地检查不太好操作。对辖区外单位的调查取证，原则上应由当地市场监管部门调查为宜，除非有专门的管辖权规定。紧急情况下，直接派员到外地开展协助调查工作是可以的。但也要以当地市场监管部门的两名以上执法人员调查为主，所派人员可以参与配合，而不是喧宾夺主，甚至在异地施行行政强制措施。至于有的办案人员担心会有地方保护问题，如果确实存在，应该另行考虑追究相应责任，而不是越俎代庖的理由。行政处罚与公安机关办理刑事案件不同，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。”即使是公安机关异地执行传唤、拘传，执行人员也应当持传唤证、拘传证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。公安机关异地执行拘留、逮捕的，执行人员应当持拘留证、逮捕证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当派员协助执行。调查取证过程也往往是监督检查过程，如果没有有关机关指定管辖的书面文书，异地开展执法检查是有法律风险的。且不说更多法理和被检查对象可能不配合，仅仅行政执法证的执法范围就限定了很难开展异地检查。
三是谁有权发出协助调查函和把协助调查函发给谁的问题。理论上讲，协助调查是调查取证手段之一，各级市场监督管理部门都有权依法调查取证，在必要情况下，也就有权请求异地协助调查。但考虑到有些办案人员发函随意性较大，请求调查事项不够明确，给协助调查方带来很大工作压力，所以2005年国家食品药品监督管理局曾经规定只有设区市以上办案机关才有权发协查函，以期倒逼提高协助调查发函质量。但这种做法，等同于变相剥夺了县局的异地调查取证的权力，所以2010年的协助调查规定取消了这一要求，但要求原则上只能平级对等发函。“函”作为公文文种之一，按照《党政机关公文处理工作条例》的规定，适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。函属平行文，主要用于平行机关之间或不相隶属机关单位之间。特殊情况下，也可用于上下级机关之间以一些事务性的具体问题的联系，还可用于机关单位与个人的公务联系。函可分为公函和便函，公函的格式正规，便函的内容多涉及事务性的具体事项，格式更为灵活、简便，写法较自由，可不写标题、不编文号。便函常不列入正式文件处理。实践中，部分县级市场监管部门直接发函给其他省局、甚至国家总局要求进行案件协助调查，笔者作为一名稽查战线的老兵，很理解办案人员的急切心情，但这种做法是值得商榷的。就此问题，2015年原食药监总局的协查规定要求是：“原则上应当向涉案地具有管辖权的同级食品药品监管部门提出协查请求。”在目前总局尚未出台案件协助调查统一规定之前，办案人员可以参考该规定。当然，作为一名基层工作者，更希望总局早日建设统一的案件协助调查管理平台，实现协查函电子传输，既可以提升案件协查效率，也便于总局开展案件督查督办工作。
四是协助调查回函内容问题。接受请求的市场监督管理部门应当在回函中明确协助调查的结果，并附上获取的相关证据材料。案件协助调查回函的“结果”不是最终“结论”。比如，“来函中的药品经我局协查是假药”的表述，有代替协查方下结论的嫌疑，最好应写明“经我局协查，我辖区内无该药品标示的生产企业名称某某公司”，至于是否定性为假药，应由请求协助方定性，被请求方只需要告知辖区内无此企业的结果。此外，协查函回函更重要的是所附的证据材料。接到协查函后，不是执法人员坐在办公室打打电话，向有关单位询问一下有关情况，即可回函。更多的情况是，执法人员需要根据协查函请求的事项提供的线索深入一线进行现场检查、询问调查，甚至可能还要采取行政强制措施。然后将获取的书证、物证等有关证据材料或其复印件加盖被请求方公章后提供给协查请求方，由其根据有关证据材料，对案件作出进一步判定处理。
五是关于回函的时限问题。《程序规定》要求，收到协助调查函的市场监督管理部门应当在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。关于行政协助的规定在相关法律法规中缺乏具体规定，理论界研究成果也不多见。原国家食品药品监督管理局2005年试行的案件协助调查管理规定首次提出了15个工作日完成协助调查工作的要求，2011年《食药程序》首次将其列入部门规章予以明确。本次制定《程序规定》又吸纳了《食药程序》的规定。尽管这只是部门规章对市场监管部门内部事项的时限要求，但执法人员也一定要严格遵守，否则严重的可能要承担刑事责任。比如某局执法人员接到协查函后超期不回复结果，造成请求方只能将被扣押物品返还当事人，回流市场可能造成难以预料的后果，自然也会依次时限规定追究到被请求方的责任。对于一些疑难案件，难以保证在15个工作日内完成，此时需要在15个工作日届满前告知协查请求方。至于是书面告知还是口头告知，并未做具体要求，但为避免互相推卸责任，建议口头或通过传真、电子邮件等形式告知的，应留下可追溯的记录，以降低执法风险。
二、实务问题
1.协助调查函的格式有何具体要求？
《程序规定》没有也不可能规定协查函的具体格式，这应该是将来制定市场监督管理部门案件协助调查具体规定的内容。原食药监总局在协查规定中制作了统一的请求协助调查函和复函的范本，可以借鉴使用。即使没有统一规定，请求协助调查的事项应当具体、明确也是最基本要求，不能滥发函、乱回函。协查函要有明确的协助调查理由、明确的协助调查内容和需确认的事项、明确的联系方式和联系人，还应附有协助调查必需的资料，如相关文件、实物、图片等；四是应。回函要有具体的结果，针对协查的请求应逐一回复，要注明联系人和联系方式，附上协助调查获取的有关证据材料。发函和回函都要注明日期，加盖市场监督管理部门印章或稽查专用章。
2. 如何提高协助调查效率？
为提高协查效率，办案人员不能仅仅靠公文往来。发函前应尽量提前与被请求方通过电话、传真、即时通讯工具等进行沟通，掌握是否有必要发函，应该发哪些内容，具体联系人是谁，确有必要发函的，也可先通过传真等方式先将协查函发给被请求方，以便被请求方及时行动。被请求方在协助调查时，遇到有关问题也要及时与请求方联络、反馈。回函时可以先通过电话、传真等方式先告知结果，后寄递正式回函。这样才能提高效率，确保使违法犯罪行为及时得以查处。
食品药品案件协查管理规定（摘录）
第五条 需要协查的案件,提出单位为县级以上食品药品监督管理部门的,原则上应当向涉案地具有管辖权的同级食品药品监管部门提出协查请求,在难以确定管辖权时,可以向涉案地上一级食品药品监管部门提出协查请求。
第六条 案件协查应当遵守案件查办及公文管理的有关规定,提出案件协查请求,应当经提出单位负查人批准,并在协查函上加盖单位印章或稽查专用章,地市级以下食品药品监管部提出协查的,协查函应当抄送提出单位上一级食品药品监管部门,提出单位不得随意或者假借办案名义提出协查请求。
第七条 省食品药品监管部门提出案件协查请求,对于掌握一定证据,符合以下条件的,应当同时将协查函抄送国家食品药品监管理总局稽查局,总局稽查局视情对案件查处工作予以指导、督办或者组织协调。
第四十三条 有下列情形之一的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查：
（一）行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的；
（二）涉及法律适用等问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；
（三）因不可抗力致使案件暂时无法调查的；
（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的；
（五）其他应当中止调查的情形。
中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。
一、解读
本条是关于案件中止调查的规定。《行政诉讼法司法解释》、《行政复议法实施条例》、《国土资源违法行为查处工作规程》、《海关办理行政处罚案件程序规定》、《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》也均有类似的规定，《处罚法》并未规定“中止”。本条的“中止”实际上主要涉及第五十七条的案件办理期限计算问题，与第四十四条的“终止”不同，一旦中止调查的原因消除后应该继续调查，只不过中止期间不计入案件办理期间。中止案件调查的情形：
一是行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的。《海关办理行政处罚案件程序规定》第五十三条规定，海关办理行政处罚案件，在立案后发现当事人的违法行为应当移送其他行政机关或者刑事侦查部门办理的，应当及时移送。行政处罚案件自海关移送其他行政机关或者刑事侦查部门之日起中止调查。第五十四条规定，海关中止调查的行政处罚案件，有下列情形之一的，应当恢复调查：(一）其他行政机关或者刑事侦查部门已作出处理的海关移送案件，仍需要海关作出行政处罚的；（二）其他行政机关或者刑事侦查部门不予受理或者不予追究刑事责任，退回海关处理的。相比而言，从具体操作角度，这种行刑衔接处罚程序和移送其他行政机关的案件，还需要进一步细化，海关的规定可以借鉴参考。实践中，这种情形主要是案件移送其他行政机关或者刑事侦查部门，而下一步可能仍然需要根据对方的处理结果继续处罚的情形。比如法院判处罚金、人身自由罚后，仍然可能吊销营业执照或许可证的。此时，办案人员报请负责人填写案件移送审批表时，可以考虑同时签批案件中止审批表。也可以考虑在下一步的移送审批文书中加一句“从即日起中止案件调查”字样来简化手续。
二是就法律适用问题向有权机关请求解释。实践中，由于办案人员对有关法律法规或有关标准规定把握不准，经常会遇到需要向立法机关请示法律适用问题的情况。公文往来和答复需要有个时间过程，这段时间不计算在办案期限内。中止调查的时点计算，应以负责人签批请示公文之日起计算至收到有关解释机关回函之日止，但也要填写中止调查审批表，以体现“经市场监督管理部门负责人批准”。需要注意的是，本条仅规定了就“涉及法律适用等问题”的请示，才可以经批准中止调查，对办案证据收集、证据认定、自由裁量等问题的请示，不应包括在内，有些问题也不应该请示。笔者也比较担心有些久拖不决，造成可能在规定期限内难以完成办理的案件，有可能出现利用此条款为拖延时间乱请示问题，给上级机关造成不必要工作压力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十七条规定，案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的，中止诉讼。多年来下级法院判案向上级法院请示的做法一直为社会所诟病，个案请示变相剥夺了当事人的上诉权，破坏了上下级法院之间的独立性，也损害了上级法院纠错的功能，不符合法官亲历审判的要求。尽管行政机关办理案件与法院独立审判不同、上下级关系也完全不同，涉及法律适用问题可以请示上级，但下级为避免承担责任，将大量个案一律请示上级决断的做法也是不妥当的。故此，要严格把握“涉及法律适用等问题”的范围，而且送请的是“有权作出解释或者确认的”机关。
三是因不可抗力致使案件暂时无法调查的。所谓不可抗力，是指事先不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、政府行为和社会异常事件。比如遇到地震、洪水、骚乱，致使案件暂时无法调查。中止调查期可从受到不可抗力影响开始计算至恢复正常秩序止。
四是因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的。特别是一些流动人员无证、无照经营的案件，当事人可能会出现恶意逃避调查的情形，此时可以考虑中止调查。中止调查期限可从确认当事人下落不明开始计算至当事人接受调查日止。当事人下落不明，有关解除查封、扣押物品处理应该按照第三十九条第三款执行。
五是其他应当中止调查的情形。此为兜底性规定。比如当事人突然患有严重疾病，无法接受调查又难以委托代理人的。
二、实务问题
1.中止调查的时间起点如何确定？
经市场监督管理部门负责人批准，才能中止案件调查。所以，中止调查的时间起算点应以市场监督管理部门负责人批准之日起计算。
2.当事人能否就上级机关的行政答复提起诉讼？
上级行政机关对下级请示所做的答复，一般情况下不会对相对人的权利义务产生实际影响，对其权利义务产生实际影响的，往往是下级行政机关依据该答复作出的具体行政行为，故《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”即：应以作出具体行政行为的下级行政机关为被告。但是，当上级行政机关的答复对相对人的权利义务产生了实际影响时，该答复行为就不再是发生在行政机关内部、对相对人权利义务不产生实际影响的内部行政行为，而是具有可诉性的具体行政行为。
知识链接
最高人民法院关于盐业行政处罚法律适用问题的请示的答复
（2016）最高法行他110号
山东省高级人民法院：
你院《关于盐业行政处罚法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
人民法院审理行政案件，对地方性法规与行政法规规定不一致的，应当执行行政法规的规定。《山东省盐业管理条例》第四十四条与《盐业管理条例》的相关规定不一致，人民法院应当依据《盐业管理条例》的有关规定依法作出裁判。
2017年8月29日
国务院法制办公室对建设部办公厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》的复函
（2002年8月27日国法秘函〔2002〕148号）
建设部办公厅：
你厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》（建办法函〔2002〕300号）收悉。对四川省建设委员会《关于对自贡市房地产管理局〈关于对自贡市高新技术产业开发区房屋拆迁如何执行法规政策的请示〉的答复》（川建委房发〔1999〕0125号）的性质认定问题,你们认为：“该答复是对《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。”对此，我们没有不同意见。
第四十四条 因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止，并且无权利义务承受人等原因，致使案件调查无法继续进行的，经市场监督管理部门负责人批准，案件终止调查。
一、解读
本条规定了案件终止调查的情形。本条的“终止”与第四十三条的“中止”不同，是指由于继续进行案件调查没有意义，不再继续调查，直接按照第七十条规定，经负责人批准结案。《处罚法》没有规定“中止调查”和“终止调查”。按照《程序规定》第十八条规定，办案人员发现违法行为线索后，要全面、公正、客观、及时收集、调取证据才能处罚，但有时遇到当时人死亡或公司注销的情形，不可能再全面收集证据，造成执法人员无所适从。为此《程序规定》吸纳了《质检程序》第二十五条的作法，引入了“终止调查”制度。
本条的自然人死亡或法人终止，一般是指立案后出现的自然人死亡或法人终止，或者立案后才发现这种情形。如果是立案前核查阶段发现，因违法嫌疑人不存在，没有必要立案。如果是处罚决定作出后，发现此种情形应终止执行，直接结案。《民法总则》规定：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。法人解散、被宣告破产或法律规定的其他原因依法完成清算、注销登记的，法人终止。但法人终止不一定都终止调查，比如因法人合并需要解散原公司的，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。原公司的行政法律责任应由变更后的公司承担。是否具备终止调查的条件，要报部门负责人批准。《质检程序》规定的是“主要负责人”批准，本条没有刻意强调“主要负责人”，但建议这种直接决定责任免除的相对重大事项尽量报请主要负责人批准为宜，复杂情况下可以集体讨论决定。
二、实务问题
终止调查的案件，是否还要报送法制机构审核？
本条规定的“终止”调查，不是“终结”调查。终结可以理解为办案人员认为穷尽所能，已经调查结束。终止是本应继续调查，也可能具备继续调查条件，但继续调查没有意义，所以不再调查。原工商和海关部门的处罚程序就把这两种情形列入了“终结调查”的情形，继而要撰写调查终结报告、经过法制机构核审、不予处罚决定审批等流程。从本条规定“终止调查”表述结合第七十一条结案的规定来看，是不需要继续第四十五条的法制审核的，决定终止调查时已经过了负责人批准，可以直接结案。当然，如果为把握更严格标准，将此种情形列入法制审核范围，并不违反规定。
后续内容及语音讲解敬请继续关注本公众号
为防止食药法苑失联，欢迎大家关注它的“小弟”——监管之声（ID：scjg007），这里也许有你想要的资讯和知识~
长按二维码或者扫二维码关注